Escrevo esse artigo em complemento ao vídeo que fiz quando da publicação da Emenda Constitucional (EC) 109/2021 que alterou diversos artigos da Carta Magna Nacional, entre eles o 168, com a inserção de dois parágrafos que, em síntese, vedam a uma prática orçamentariamente perversa, mas muito comum nos Poderes Legislativo, Judiciário, Ministério Público, Defensorias e demais órgãos constitucionais autônomos (incluídos os Tribunais de Contas) de se apropriar das sobras de recursos recebidos a título de duodécimos, transferindo-os para os seus respectivos fundos especiais.

Mas, o que são “duodécimos”?

São repasses financeiros periódicos transferidos pelo Poder Executivo aos demais Poderes e órgãos citados, usualmente correspondentes às suas dotações orçamentárias anuais divididas em 12 parcelas (não necessariamente em valores lineares).

Tais recursos financiam as ações a cargo do órgão ou entidade recebedora, uma vez que estes apresentam, frequentemente, orçamentos desbalanceados, com despesas superiores às receitas próprias daquele Poder ou órgão (receitas estas restritas às hipóteses nas quais existe fundo especial legalmente instituído). Assim, é natural que esses Poderes não arrecadem o suficiente para pagar suas despesas e obviamente serão financiados com recursos arrecadados de toda a sociedade.

De logo, vislumbra-se que o objetivo dos duodécimos é custear as atividades dos órgãos e entidades desprovidos de arrecadação própria, tendo por limite o seu próprio orçamento, que deve ser elaborado de forma técnica, tomando por base as estimativas de receitas do Ente levantadas pelo Executivo e colocadas à sua disposição com antecedência mínima, nos termos do § 3º, art. 12 da Lei Complementar 101/00.

A vedação Constitucional

Como tratei no vídeo, confesso que quase foi a alteração constitucional dos meus sonhos, pois veda prática adotada por muitas Câmaras Municipais, Tribunais de Justiça, Tribunais de Contas, entre outros, que produz cenários estarrecedores, principalmente sob a ótica de priorização do gasto público em determinadas unidades da Federação.

Como primeiro exemplo, pode-se citar o Estado do Rio de Janeiro, onde no auge da crise fiscal (que resultou em decreto der estado de calamidade financeira), o Fundo Especial da Escola da Magistratura do Tribunal de Justiça, possuía disponibilidades de R$ 49,4 milhões ao término de 2019, enquanto o Poder Executivo Estadual enfrentava sérias dificuldades econômicas, culminando na tentativa de ingresso no Regime de Recuperação Fiscal.

Mas isso era uma pequena parcela do entesouramento que existia nos demais Poderes, onde a soma dos recursos de todos os Fundos superava R$ 2,0 bilhões, isso mesmo, bilhões de reais!! Enquanto essa montanha de recursos estava “parada” nos Poderes, sendo mais da metade do Tribunal de Justiça (TJRJ), o Estado estava fechando restaurantes populares que forneciam comida para a população mais carente. Se o parlamento representa a sociedade, deveria saber que a prioridade era manter o serviço dos restaurantes populares.

Ainda no Rio de Janeiro podem-se citar inúmeros casos relacionados à Assembleia Legislativa do Estado (Alerj), que sob o discurso político de que faz “economias” no seu orçamento, destina parte das sobras financeiras para outros órgãos e entidades, as vezes até municípios, com o único intuito de mostrar uma “eficiência” que, na prática, não existe, pois normalmente o orçamento da Alerj é inflado e acima da capacidade de gastar.

No caso mais recente, a Casa Legislativa autorizou a destinação de R$ 30 milhões do seu fundo especial para apoio às vítimas do temporal que acometeu o Município de Petrópolis. O gesto, apesar de nobre, demonstra claramente o desvirtuamento da lógica orçamentária, onde o Poder Executivo Estadual é quem deveria realizar políticas públicas direcionadas à população petropolitana. O que se viu, todavia, foi a destinação de excesso de caixa da Casa de Leis Estadual sem utilização até o momento, para socorrer as vítimas da inundação.

Há outros gestos “nobres” da Alerj, mas que não condizem com boas práticas de alocação orçamentária, como destinar parte das sobras para comprar combustível para as viaturas da polícia. Ora, por que não faz um orçamento realista e de preferência austero? Assim, não gera sobras e se pode fazer a alocação direta para políticas públicas prioritárias por meio da aprovação ou alteração da lei orçamentária. Se serve de consolo para a sociedade fluminense (mas para desespero dos demais cidadãos brasileiros), isso ocorre também em outras Assembleias.

Para não dizer que há implicância com o Rio de Janeiro, vamos para o Município de São Paulo, o maior do Brasil em pujança econômica, onde a Câmara de Vereadores possuía em seu fundo especial R$ 38,0 milhões ao final de 2019. De forma análoga à Alerj, destinou a quase totalidade desses recursos ao Poder Executivo em 2020, para auxiliar as ações de combate à pandemia.

É com o objetivo de se evitar essa apropriação inadequada dos recursos públicos por parte dos Poderes, que o legislador federal alterou o artigo 168 da Constituição Federal, o qual passou a vigorar nos seguintes termos:

Art. 168. Os recursos correspondentes às dotações orçamentárias, compreendidos os créditos suplementares e especiais, destinados aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, ser-lhes-ão entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos, na forma da lei complementar a que se refere o art. 165, § 9º.

§ 1º É vedada a transferência a fundos de recursos financeiros oriundos de repasses duodecimais.

§ 2º O saldo financeiro decorrente dos recursos entregues na forma do caput deste artigo deve ser restituído ao caixa único do Tesouro do ente federativo, ou terá seu valor deduzido das primeiras parcelas duodecimais do exercício seguinte. (grifos nossos)

 

Da leitura dos parágrafos que foram inseridos, depreende-se que a EC 109/2021 buscou extirpar uma prática arraigada em todo o território nacional: o represamento de saldos não comprometidos de duodécimos (valores recebidos, mas não integralmente utilizados para pagamento de despesas ou cobertura de restos a pagar), por meio da sua reversão a fundos especiais constituídos por leis locais.

Apenas a título exemplificativo, citam-se as leis aprovadas nos municípios de Curitiba e do Recife, nesse sentido:

Lei Municipal 13.087/2009 – Institui o Fundo Especial da Câmara Municipal de Curitiba

Art. 3º. Constituem receitas do Fundo os recursos provenientes de economia de recursos recebidos para o custeio das despesas do exercício, nos termos do contido no art. 29-A, da Constituição Federal.

§ 1º As receitas do Fundo Especial da Câmara Municipal de Curitiba - FEC, derivada do valor da economia de recursos utilizado na constituição do fundo especial será considerado para efeito da verificação do limite de gastos estabelecidos para o Poder Legislativo no art. 29-A da Constituição Federal, apenas no exercício do repasse da interferência financeira.

§ 2º Os recursos do Fundo Especial da Câmara Municipal de Curitiba - FEC, serão recolhidos em conta específica, junto à instituição financeira oficial definida pela Comissão Gestora.

Lei Municipal 17.853/12 - Cria no âmbito do Poder Legislativo Municipal o Fundo Especial da Câmara Municipal do Recife com o objetivo específico de construção e aquisição do mobiliário necessário ao funcionamento da sede própria

Art. 2º. São receitas do Fundo Especial:

I - Recursos provenientes das economias resultantes dos repasses constitucionais do exercício corrente e de outros devidos à Câmara.

Logo, não há dúvidas sobre o intento do legislador no caso concreto: superavits de duodécimos não utilizados pelos Poderes e órgãos beneficiários com tais repasses devem ser restituídos (ou futuramente compensados, com a dedução de valores de período subsequente) ao Poder Executivo, que é o responsável pela prestação da maioria absoluta das políticas públicas, as quais, inclusive, constam dos orçamentos aprovados pelos representantes do povo.

Em outras palavras, o caixa deve ser gerido e utilizado para o alcance das diretrizes fixadas segundo o orçamento aprovado, em especial nas dotações do Executivo por ser este o responsável pela oferta substancial de bens e serviços, não sendo desejável (mais do que isso, sendo inconstitucional, a partir da vigência da EC 109/2021) o acúmulo de recursos originários de duodécimos em fundos de outros Poderes e órgãos.

Vale ressaltar que, na essência, a alteração constitucional garante a observância das funções clássicas do orçamento, quais sejam: alocativa, distributiva e estabilizadora. Nesse caso, primordialmente a alocativa, pois obriga que os recursos antes entesourados sejam alocados, pelo menos em tese, no que mais importa e interessa para a sociedade.

Contudo, há preocupações no sentido de que, sem o incentivo para destinar aos seus fundos, os Poderes passariam a “torrar” todos os recursos recebidos, quando antes tinham incentivos para “economizar”. Caso isso aconteça, e é possível, mostrará o quão perdulários os gestores destes poderes e órgãos são com os recursos públicos. Nesse caso a transparência e o controle social poderão contribuir para mitigar esse risco.

A Resistência à Mudança, a Interpretação Criativa e os Rendimentos de Aplicação

No Brasil, o que não faltam são exemplos de interpretações criativas de legislação, gerando a cultura da lei que “pega” e da que “não pega”. Este é o momento que se vive em relação a essa importante mudança na gestão dos recursos públicos, já que alguns Poderes e órgãos têm insistido em reverter valores diretamente atrelados aos duodécimos recebidos aos seus fundos especiais, sob a justificativa de não haver expressa vedação no texto constitucional inserido pela nova Emenda: trata-se dos rendimentos de aplicação financeira das referidas disponibilidades.

Para que todos entendem o que está acontecendo, está circulando uma tese de que a sobra do duodécimo deve ser devolvida, mas os rendimentos da aplicação financeira desses recursos podem ser destinados aos fundos especiais dos Poderes. 

Esta é uma questão que abordei quando gravei o vídeo que trata da questão da extinção dos fundos dos Poderes. Àquela altura, levantei essa hipótese como algo que estaria num limbo, mas, decorrido um certo tempo e analisando as normas de direito financeiro e decisões de órgãos de controle, defendo que, nem que seja por coerência, somente existe uma saída quando o assunto é o rendimento das aplicações financeiras dos saldos da conta dos duodécimos: seguir o mesmo caminho do principal.

Nesse particular, vislumbra-se como indispensável abordar os seguintes argumentos que mitigam a possibilidade de interpretação alargada dos novos parágrafos do art. 168 da CF, no sentido de permissividade de eventual destinação diversa dos rendimentos de duodécimos em relação ao principal:

• os rendimentos só existem em virtude da não utilização temporária dos duodécimos, com a aplicação dos valores em investimentos que remuneram a entidade normalmente pela sistemática pro rata temporis;

- como regra geral, as receitas com rendimentos de aplicação financeira devem ser classificadas na mesma fonte do recurso aplicado, portanto, sujeitos às mesmas regras de vinculação e eventuais vedações do recurso original, sendo essa uma regra consagrada pelos órgãos de controle quando se trata de outros recursos, tais como receitas de Convênios e Fundeb.

O primeiro argumento possui natureza iminentemente lógica: se existe rendimento de aplicação financeira resultante de investimento de recursos oriundos de repasses duodecimais, é porque estes não foram utilizados em um certo lapso temporal. O rendimento é produto do não emprego da disponibilidade do duodécimo e está diretamente a ele atrelado. Um não existiria sem o outro.

Sobre isso, vale ressaltar que não se está, de qualquer forma, a sugerir que os recursos de duodécimos momentaneamente não utilizados permaneçam em conta corrente bancária sem a aplicação em algum tipo de investimento. Pelo contrário, a remuneração das disponibilidades é boa prática de gestão financeira, mas, nos termos da Emenda, os rendimentos que porventura não sejam utilizados para custear as despesas do Poder ou órgão, devem ser ressarcidos ao Executivo em determinado período do exercício financeiro.

O segundo ponto, diz respeito ao mecanismo de fonte/destinação de recursos, entendido como o agrupamento de receitas que possui as mesmas normas de aplicação. De acordo com o MCASP 9ª ed., a fonte é um instrumento de gestão da receita e da despesa ao mesmo tempo, pois tem como objetivo assegurar que determinadas receitas sejam direcionadas para financiar atividades (despesas) governamentais em conformidade com as leis que regem o tema.

Em se tratando dos aspectos contábeis e orçamentários, é pacífico que os rendimentos de aplicações financeiras classificados em fontes de recursos específicas devem obedecer a mesma fonte do principal e, portanto, seguir as mesmas regras a ele aplicáveis. Nesse caso, eventuais sobras, seja de origem dos rendimentos ou do principal, ao comporem a mesma fonte, são sobras de duodécimos, não sendo possível, pela codificação da fonte identificar, nas disponibilidades se elas decorrem do principal ou do rendimento.

A Secretaria do Tesouro Nacional (STN) editou a Nota Técnica SEI 34.054/2021/ME, buscando orientar os entes federados a como proceder quanto à contabilização deste e de outros aspectos também integrantes da alteração constitucional. No tocante aos rendimentos de aplicação financeira, assim dispôs o Tesouro:

25. O repasse de duodécimos deve ocorrer por transferência financeira e, portanto, a classificação da fonte de recursos dos valores repassados deve ser mantida pelos órgãos que recebem duodécimos. Dessa forma, será possível apurar o superávit por meio da fonte de recursos, conjugando-se com os registros em contas de natureza de controle, DDR – Disponibilidade por Destinação de Recursos. No que diz respeito aos rendimentos de aplicação financeira desses recursos, estes permanecem com a mesma vinculação de recursos do duodécimo. (grifo nosso)

No arcabouço legislativo nacional, são vários os exemplos que remetem à necessidade de observância da aplicação de recursos de rendimentos de aplicação financeira às mesmas regras imputadas ao principal que o originou. Um dos mais conhecidos diz respeito ao Fundeb (Lei Federal 14.113/20):

Art. 24.  Os eventuais saldos de recursos financeiros disponíveis nas contas específicas dos Fundos cuja perspectiva de utilização seja superior a 15 (quinze) dias deverão ser aplicados em operações financeiras de curto prazo ou de mercado aberto, lastreadas em títulos da dívida pública, na instituição financeira responsável pela movimentação dos recursos, de modo a preservar seu poder de compra.

Parágrafo único. Os ganhos financeiros auferidos em decorrência das aplicações previstas no caput deste artigo deverão ser utilizados na mesma finalidade e de acordo com os mesmos critérios e condições estabelecidos para utilização do valor principal do Fundo. (grifo nosso)

Logo, as mesmas restrições impostas pela EC 109/2021, no contexto do principal do duodécimo transferido e não utilizado pelos Poderes e órgãos beneficiários, devem vigorar no tocante a eventuais rendimentos de aplicação financeira das disponibilidades momentaneamente não utilizadas. Qualquer tentativa dos Poderes de se apropriarem de eventuais saldos dos recursos de rendimentos de aplicação financeira para seus fundos é interpretação criativa que visa burlar a essência da alteração promovida na Constituição Federal.

 Lei Federal 4.320/64, art. 71. Constitui fundo especial o produto de receitas especificadas que por lei se vinculam à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação.

Lei Complementar 101/00, art. 12. As previsões de receita observarão as normas técnicas e legais, considerarão os efeitos das alterações na legislação, da variação do índice de preços, do crescimento econômico ou de qualquer outro fator relevante e serão acompanhadas de demonstrativo de sua evolução nos últimos três anos, da projeção para os dois seguintes àquele a que se referirem, e da metodologia de cálculo e premissas utilizadas.

[...]

§ 3o O Poder Executivo de cada ente colocará à disposição dos demais Poderes e do Ministério Público, no mínimo trinta dias antes do prazo final para encaminhamento de suas propostas orçamentárias, os estudos e as estimativas das receitas para o exercício subsequente, inclusive da corrente líquida, e as respectivas memórias de cálculo.

Fonte: http://www.tjrj.jus.br/documents/10136/7595253/balanco-patrimonial-do-fundo-especial-da-emerj-ug-036200-feemerj.pdf/c744d2d0-c140-0057-8ce3-5d0f875458b4?version=1.0. Acesso em 24.03.2022.

Fonte: https://diariodorio.com/estado-aprova-doacao-de-r-30-milhoes-do-fundo-especial-da-alerj/. Acesso em 24.03.2022.

Fonte: https://www.saopaulo.sp.leg.br/wp-content/uploads/2020/07/2019-anual-Bal-e-Rel-FECAM.pdf. Acesso em 24.03.2022.

Fonte: https://www.saopaulo.sp.leg.br/blog/camara-de-sp-aprova-destinacao-de-r-38-mi-para-saude-e-assistencia-social/?msclkid=67ee18f3aba911ec9b9d7aed7cd9b1db . Acesso em 24.03.2022.

Nesse texto não serão debatidos aspectos da contabilização, que poderão ensejar ajustes nos roteiros contábeis das unidades envolvidas, mas que são plenamente possíveis, sobretudo com o uso do mesmo Siafic consoante comando da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/00, art. 48, § 6º).

Frisa-se que os recursos de duodécimos recebidos não devem ser contabilizados como receita orçamentária pelo beneficiário, mas as transferências financeiras recebidas devem ter o indispensável registro da fonte de recurso.

Fonte: https://sisweb.tesouro.gov.br/apex/f?p=2501:9::::9:P9_ID_PUBLICACAO_ANEXO:13849. Acesso em